ECLI:NL:GHARL:2024:6102
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Gemachtigde eiser: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer (IRL Kitty van Boven)
Gemachtigde gedaagde: mr. M.R. de Zwaan (IRL Corstiaan Kan)
Raadsheren: mrs. R.E. Weening, J.H. Kuiper en M. Willemse
Met de komst van de AVG zijn de artikelen 19, 20 en 21 Aw overbodig geworden. Een in opdracht gemaakte portretfoto, of een tot een persoon herleidbare foto is een persoonsgegeven. Iedereen, inclusief de fotograaf, die zo’n foto wil gebruiken heeft toestemming nodig van de geportretteerde, tenzij het gebruik is voor journalistieke doeleinden, art. 43 UAVG.
Fotograaf Roel Dijkstra en zijn advocaat Kitty van Boven hebben vierenhalf jaar gebakkeleid met advocaat Corstiaan Kan namens een nieuwssite over een portretfoto in postzegelformaat van Mathijs Bouman. Het hoger beroep heeft Dijkstra, net als de zaak in eerste aanleg, verloren op artikel 19.3 Aw. Over de AVG hebben de advocaten en rechters niet gesproken zover ik weet en de foto's van Bouman staan ondanks een verwijderingsverzoek nog steeds op de website van Roel Dijkstra.
Hoogleraar & rechter-plaatsvervanger Paul Geerts schreef met advocaat Jeroen van Kampen een noot op dat arrest, zij menen dat Dijkstra de zaak had kunnen winnen omdat artikel 19.3 Aw volgens de richtlijn uit 2001 niet geldt voor digitaal gebruik, ondanks dat de wetgever bij de implementatie anders besliste.
Met fotograaf, Wouter van Assendelft de Coningh, heeft Kitty van Boven dit hoger beroep uitgelokt en het hof de vraag of art. 19.3 Aw geldt voor digitaal gebruik voorgelegd.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Gemachtigde eiser: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer (IRL Kitty van Boven)
Gemachtigde gedaagde: mr. M.R. de Zwaan (IRL Corstiaan Kan)
Raadsheren: mrs. R.E. Weening, J.H. Kuiper en M. Willemse
Bij de implementatie van de auteursrechtenrichtlijn 2001/29/EG heeft Nederland het portretrecht (artikel 19, 20 en 21) in de auteurswet laten staan. Het was lidstaten destijds toegestaan om eigen bepalingen te behouden onder voorwaarde, al is dat discutabel, dat het analoog gebruik betrof. Nederland heeft die voorwaarde van analoog, na een uitgebreide discussie, weloverwogen, weggelaten in de wet.
Met de komst van de AVG zijn de artikelen 19, 20 en 21 Aw overbodig geworden. Een in opdracht gemaakte portretfoto, of een tot een persoon herleidbare foto is een persoonsgegeven. Iedereen, inclusief de fotograaf, die zo’n foto wil gebruiken heeft toestemming nodig van de geportretteerde, tenzij het gebruik is voor journalistieke doeleinden, art. 43 UAVG.
Fotograaf Roel Dijkstra en zijn advocaat Kitty van Boven hebben vierenhalf jaar gebakkeleid met advocaat Corstiaan Kan namens een nieuwssite over een portretfoto in postzegelformaat van Mathijs Bouman. Het hoger beroep heeft Dijkstra, net als de zaak in eerste aanleg, verloren op artikel 19.3 Aw. Over de AVG hebben de advocaten en rechters niet gesproken zover ik weet en de foto's van Bouman staan ondanks een verwijderingsverzoek nog steeds op de website van Roel Dijkstra.
Hoogleraar & rechter-plaatsvervanger Paul Geerts schreef met advocaat Jeroen van Kampen een noot op dat arrest, zij menen dat Dijkstra de zaak had kunnen winnen omdat artikel 19.3 Aw volgens de richtlijn uit 2001 niet geldt voor digitaal gebruik, ondanks dat de wetgever bij de implementatie anders besliste.
Ik probeer op deze website mijn mening achterwege te laten, die kan ik elders kwijt, maar deze zaak stinkt zo erg dat dat deze keer niet gaat lukken. Mijn excuses.
Het hof heeft de namen van Kitty van Boven en Corstiaan Kan weggelaten en vervangen. Mr. I.M.C.A. Reinders Folmer is rolwaarnemer bij de Amsterdamse rechtbank en het hof maar maakt blijkbaar uitstapjes naar het noorden van het land. Mr. M.R. de Zwaan was tot 1 oktober de werkgever van Corstiaan Kan. Mogelijk heeft het hof gewacht met het doen van de uitspraak tot 1 oktober 2024 omdat Corstiaan Kan per die datum geen advocaat meer is en start met de opleiding tot rechter bij rechtbank Gelderland.
Het arrest:
"3.3 Het Nederlands Dagblad heeft [naam1] voor het (eenmalig) gebruik van de portretfoto een vergoeding betaald van € 65,- (excl. btw)."
Het gaat hier om hergebruik van een in opdracht gemaakte, betaalde én gepubliceerde portretfoto.
"3.6 De portretfoto is door Mgr. Mutsaerts - nadat men hem had verzocht een foto aan te leveren - zelf aan EWTN LL ter beschikking gesteld zonder vermelding wie de maker was."
Gedaagde heeft toestemming van Mgr. Mutsaerts om de portretfoto te gebruiken.
"3.8 [naam1] heeft EWTN LL in een e-mail gedateerd 6 januari 2022 bericht dat EWTN LL met het gebruik van de portretfoto inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrechten op de foto. Zij heeft EWTN LL gesommeerd de portretfoto te verwijderen en het gebruik daarvan te staken. Voor het gebruik heeft zij een (schade)vergoeding gevorderd van € 1.500. EWTN LL heeft de portretfoto van haar website verwijderd en verklaard een vergoeding van € 150 te willen betalen."
Gedaagde heeft in een later stadium buitenrechtelijk € 500,- aangeboden om te schikken.
"3.10 De kantonrechter heeft in het vonnis van 16 augustus 2022 de vorderingen van [naam1] afgewezen omdat zij niet inhoudelijk is ingegaan op het verweer van EWTN LL, terwijl [naam1] daartoe door de kantonrechter wel in de gelegenheid was gesteld."
Kitty van Boven trad, ondanks dat zij sommatiebrieven heeft verstuurd en waarschijnlijk de dagvaarding heeft opgesteld, NIET op als gemachtigde in eerste aanleg. Na de uitspraak deed ze het voorkomen alsof de fotograaf een brief van de rechtbank had gemist en haar pas toen om rechtsbijstand heeft gevraagd. Ze doet een schikkingsvoorstel van meer dan 3.000 euro met voorwaarde te zwijgen over het vonnis. Ze stelt dat het geen in opdracht gemaakt portret betreft (wat wel zo is) en dreigt met hoger beroep.
"4.3 Artikel 19 Aw luidt als volgt:
1. Als inbreuk op het auteursrecht op een portret wordt niet beschouwd de verveelvoudiging daarvan door, of ten behoeve van, den geportretteerde of, na diens overlijden, zijne nabestaanden.
(…)
3. Ten aanzien van een fotografisch portret wordt mede niet als inbreuk op het auteursrecht beschouwd het openbaar maken daarvan in een nieuwsblad of tijdschrift door of met toestemming van een der personen, in het eerste lid genoemd, mits daarbij de naam des makers, voor zoover deze op of bij het portret is aangeduid, vermeld wordt."
"4.5 Tussen partijen staat voldoende vast dat op de website www.ewtn.lc nieuws over het katholieke geloof en de katholieke kerk wordt aangeboden en dat het in die zin kwalificeert als een nieuwssite. De vraag is echter, zoals [naam1] terecht stelt, of een digitale nieuwssite valt onder het begrip nieuwsblad in lid 3 van artikel 19 Aw."
Het arrest:
"3.3 Het Nederlands Dagblad heeft [naam1] voor het (eenmalig) gebruik van de portretfoto een vergoeding betaald van € 65,- (excl. btw)."
Het gaat hier om hergebruik van een in opdracht gemaakte, betaalde én gepubliceerde portretfoto.
"3.6 De portretfoto is door Mgr. Mutsaerts - nadat men hem had verzocht een foto aan te leveren - zelf aan EWTN LL ter beschikking gesteld zonder vermelding wie de maker was."
Gedaagde heeft toestemming van Mgr. Mutsaerts om de portretfoto te gebruiken.
"3.8 [naam1] heeft EWTN LL in een e-mail gedateerd 6 januari 2022 bericht dat EWTN LL met het gebruik van de portretfoto inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrechten op de foto. Zij heeft EWTN LL gesommeerd de portretfoto te verwijderen en het gebruik daarvan te staken. Voor het gebruik heeft zij een (schade)vergoeding gevorderd van € 1.500. EWTN LL heeft de portretfoto van haar website verwijderd en verklaard een vergoeding van € 150 te willen betalen."
Gedaagde heeft in een later stadium buitenrechtelijk € 500,- aangeboden om te schikken.
"3.10 De kantonrechter heeft in het vonnis van 16 augustus 2022 de vorderingen van [naam1] afgewezen omdat zij niet inhoudelijk is ingegaan op het verweer van EWTN LL, terwijl [naam1] daartoe door de kantonrechter wel in de gelegenheid was gesteld."
Kitty van Boven trad, ondanks dat zij sommatiebrieven heeft verstuurd en waarschijnlijk de dagvaarding heeft opgesteld, NIET op als gemachtigde in eerste aanleg. Na de uitspraak deed ze het voorkomen alsof de fotograaf een brief van de rechtbank had gemist en haar pas toen om rechtsbijstand heeft gevraagd. Ze doet een schikkingsvoorstel van meer dan 3.000 euro met voorwaarde te zwijgen over het vonnis. Ze stelt dat het geen in opdracht gemaakt portret betreft (wat wel zo is) en dreigt met hoger beroep.
"4.3 Artikel 19 Aw luidt als volgt:
1. Als inbreuk op het auteursrecht op een portret wordt niet beschouwd de verveelvoudiging daarvan door, of ten behoeve van, den geportretteerde of, na diens overlijden, zijne nabestaanden.
(…)
3. Ten aanzien van een fotografisch portret wordt mede niet als inbreuk op het auteursrecht beschouwd het openbaar maken daarvan in een nieuwsblad of tijdschrift door of met toestemming van een der personen, in het eerste lid genoemd, mits daarbij de naam des makers, voor zoover deze op of bij het portret is aangeduid, vermeld wordt."
"4.5 Tussen partijen staat voldoende vast dat op de website www.ewtn.lc nieuws over het katholieke geloof en de katholieke kerk wordt aangeboden en dat het in die zin kwalificeert als een nieuwssite. De vraag is echter, zoals [naam1] terecht stelt, of een digitale nieuwssite valt onder het begrip nieuwsblad in lid 3 van artikel 19 Aw."
Onze auteurswet stamt uit 1912, er staat nog ‘in druk verschenen’ en het hof meent dat een nieuwssite niet onder nieuwsblad valt. Nou dan kan iedereen die op internet publiceert wel inpakken, woorden als hyperlink of webpagina komen namelijk in de wet niet voor. Onder welke steen leven die rechters?
"4.6 Artikel 19 lid 3 bevat een beperking op het openbaarmakings- en verveelvoudigingsrecht van een auteur. Een dergelijke beperking valt onder het geharmoniseerde recht van de Europese Unie en is geregeld in artikel 5 van de Auteursrechtrichtlijn1. Artikel 19 lid 3 dateert van ver voor de auteursrechtenrichtlijn en de digitalisering van de verspreiding van nieuws en maakt daarom ook geen onderscheid tussen analoge of digitale nieuwsberichten. De Auteursrechtrichtlijn doet dat wel. Omdat het hier gaat om een nadere invulling gaat van het begrip “nieuwsblad” moet het ook richtlijnconform worden uitgelegd."
"4.6 Artikel 19 lid 3 bevat een beperking op het openbaarmakings- en verveelvoudigingsrecht van een auteur. Een dergelijke beperking valt onder het geharmoniseerde recht van de Europese Unie en is geregeld in artikel 5 van de Auteursrechtrichtlijn1. Artikel 19 lid 3 dateert van ver voor de auteursrechtenrichtlijn en de digitalisering van de verspreiding van nieuws en maakt daarom ook geen onderscheid tussen analoge of digitale nieuwsberichten. De Auteursrechtrichtlijn doet dat wel. Omdat het hier gaat om een nadere invulling gaat van het begrip “nieuwsblad” moet het ook richtlijnconform worden uitgelegd."
Het gaat hier om een verveelvoudiging, de foto was reeds openbaargemaakt door het Nederlands Dagblad. Dagblad! Oftewel een digitale nieuwssite... Het derde lid gaat overigens alleen over openbaar maken, niet over verveelvoudigen wat het hof hier beweert.
Verveelvoudigingsrecht ten behoeve van de geportretteerde, zoals het hergebruik in deze zaak, valt onder het eerste lid waarbij naamsvermelding niet verplicht is.
"4.8 Het hof is van oordeel dat het hier niet gaat om een dergelijk bijzonder geval. De ruime door EWTN LL bepleite uitleg van artikel 19 lid 3 Aw om daaronder ook digitale nieuwsfora te scharen, schaadt bovendien op onredelijke wijze de auteursrechtelijke belangen van [de directeur] om zelf te bepalen of en hoe zijn werk (de portretfoto) wordt openbaar gemaakt en verveelvoudigd."
"4.8 Het hof is van oordeel dat het hier niet gaat om een dergelijk bijzonder geval. De ruime door EWTN LL bepleite uitleg van artikel 19 lid 3 Aw om daaronder ook digitale nieuwsfora te scharen, schaadt bovendien op onredelijke wijze de auteursrechtelijke belangen van [de directeur] om zelf te bepalen of en hoe zijn werk (de portretfoto) wordt openbaar gemaakt en verveelvoudigd."
Aan de belangen van de geportretteerde worden volledig voorbijgegaan. Het hof rept met geen woord over de AVG.
"4.13 Door de naam van [de directeur] niet te vermelden, heeft EWTN LL niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 15a lid 1 onder 4 Aw. Of aan de overige voorwaarden van artikel 15a lid 1 is voldaan, kan dan verder in het midden worden gelaten. Het niet vermelden van de naam van [de directeur] leidt ertoe dat het gebruik van de portretfoto door EWTN LL niet met een beroep op het citaatrecht kan worden gerechtvaardigd."
"4.13 Door de naam van [de directeur] niet te vermelden, heeft EWTN LL niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 15a lid 1 onder 4 Aw. Of aan de overige voorwaarden van artikel 15a lid 1 is voldaan, kan dan verder in het midden worden gelaten. Het niet vermelden van de naam van [de directeur] leidt ertoe dat het gebruik van de portretfoto door EWTN LL niet met een beroep op het citaatrecht kan worden gerechtvaardigd."
Met het argument van het niet vermelden van de naam van de fotograaf had het hof het beroep op het portretrecht van art. 19.3 Aw eveneens kunnen afwijzen. Voor het verdienmodel van Kitty van Boven is het echter fijner als het beroep op art. 19.3 Aw afgewezen wordt met het argument dat het niet geldt voor gebruik op internet.
"4.22 Vaststaat dat EWTN LL de portretfoto gedurende een perioden van twee jaar heeft gebruikt. Dit betekent dat EWTN LL aan [naam1] een schadevergoeding moet betalen van € 1.120,- (8 x € 70,- x 2)."
Een onnavolgbare redenering dat hergebruik van een reeds uitgegeven foto tig keer meer kost dan het maken ervan. Bovendien kan de fotograaf geen inkomsten zijn misgelopen omdat hij geen toestemming heeft om de foto te exploiteren.
Het hof maakt een rekenfout die zich voor herstel leent. Totaal moet gedaagde € 6.723,53 overmaken naar de derdenrekening van advocatenkantoor i-ee. De eigen proceskosten komen daar nog bovenop, die zijn door het eindeloze gebakkelei over analoog versus digitaal opgelopen naar meer dan 14.000 euro.
Een onnavolgbare redenering dat hergebruik van een reeds uitgegeven foto tig keer meer kost dan het maken ervan. Bovendien kan de fotograaf geen inkomsten zijn misgelopen omdat hij geen toestemming heeft om de foto te exploiteren.
Het hof maakt een rekenfout die zich voor herstel leent. Totaal moet gedaagde € 6.723,53 overmaken naar de derdenrekening van advocatenkantoor i-ee. De eigen proceskosten komen daar nog bovenop, die zijn door het eindeloze gebakkelei over analoog versus digitaal opgelopen naar meer dan 14.000 euro.
Kitty van Boven en Marcel de Zwaan hebben de uitspraak gezamenlijk ingezonden naar IE-forum:
"EWTN LL bepleit dat een digitale nieuwssite niet valt onder het begrip nieuwsblad."
Het is juist omgekeerd. Kitty van Boven heeft betoogd dat art. 19.3 Aw alleen voor analoge publicaties geldt en Corstiaan Kan is daar uitvoerig op ingegaan.
Dit is de derde uitspraak binnen een maand tijd waar Kitty van Boven met vals spel door rechters -salarissen betaald van belastinggeld- naar de overwinning is gefloten. Zie vishandel Sontplein en de nieuwsfeedzaak. Er is nul rechtsbescherming tegen fototrollen. Dit soort zaken belasten en ondermijnen onze rechtsstaat. Ik kan niet meer doen dan een desinfecterend zonnetje laten schijnen en heb mijn frustratie en onmacht maar weer eens omgezet in een artikel.
Ik vermoed dat het hof en de advocaten samen gestreefd hebben naar een uitspraak waarmee het geslaagde beroep op art. 19.3 Aw in de zaak van Bouman onderuit gehaald wordt.
Kitty van Boven heeft inmiddels de partijen die een claim afgewimpeld hebben met verwijzing naar de zaak van Bouman opnieuw benaderd. 'Betalen want art. 19.3 Aw geldt niet voor digitaal gebruik.'
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:6102
Portretfoto van Mgr. Mutsaerts is een auteursrechtelijk beschermd werk. Er is niet voldaan aan de voorwaarden van de uitzondering in artikel 19 lid 3 Aw. Richtlijnconforme uitleg van artikel 5 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn brengt mee dat een digitale nieuwswebsite niet valt onder nieuwsbericht in artikel 19 lid 3 Aw. Door het ontbreken van een naamsvermelding is er ook niet voldaan niet aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op het citaatrecht. Schadeplichtigheid. Hoogte van de schadevergoeding wegens auteursrechtinbreuk.
8 oktober 2024 gepubliceerd.
Portretfoto van Mgr. Mutsaerts is een auteursrechtelijk beschermd werk. Er is niet voldaan aan de voorwaarden van de uitzondering in artikel 19 lid 3 Aw. Richtlijnconforme uitleg van artikel 5 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn brengt mee dat een digitale nieuwswebsite niet valt onder nieuwsbericht in artikel 19 lid 3 Aw. Door het ontbreken van een naamsvermelding is er ook niet voldaan niet aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op het citaatrecht. Schadeplichtigheid. Hoogte van de schadevergoeding wegens auteursrechtinbreuk.
8 oktober 2024 gepubliceerd.
Bijgewerkt 23 oktober 2024